ABC de la teoría del delito (página 2)

b) Concepción Analítica o Atomizadora del Delito.

La concepción analítica tiene como función estudiar al delito en sus propios elementos, sin dejar de percibir que todos ellos forman la unidad del delito. Consideramos que es acertada esta concepción, pues aun dividiendo al delito en elementos este no pierde su unidad, el todo esta formado de sus partes y las partes forman el todo; el delito no puede tener elementos aislados, como tampoco el átomo los tiene, si bien para su estudio lo dividimos en neutrones, protones, neutrinos etcétera, sin olvidar que es un todo por su intrínseca naturaleza. Nosotros visualizamos que la descomposición del delito en elementos, lejos de perjudicarlo en detrimento de su unidad, lo ilumina por su cabal conocimiento y estudio profundo de cada uno de los elementos del injusto, independientemente de la concepción dogmática que se tenga del delito por el numero de elementos, por ende: "Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que consiste la acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos a la par del confusionismo no dogmático y de la tiranía política"[6].

3) ELEMENTOS DEL DELITO

Antes que todo queremos definir para fines de nuestro estudio lo que es elemento en sentido amplio y en sentido estricto: elemento -del latín elementum- designa "el fundamento o parte integral de una cosa". Dentro del contexto jurídico-penal a la palabra elemento del delito, le damos una connotación restringida, con dicha forma fonética designamos "cada una de las partes en que puede ser analizado el delito y que le da existencia, al delito en general o especial".

Una vez que hemos esclarecido lo que entendemos por elemento strictu sensu y lato sensu, pasamos al estudio doctrinal del inciso que nos ocupa.

La doctrina clasifica a los elementos del delito para su estudio en:

A) Esenciales o constitutivos; y

B) Accidentales.

A) Los primeros o constitutivos varían según se adopte una u otra postura en cuanto a la concepción del delito por su número de elementos. Generalmente los esenciales se clasifican en una concepción triédrica, a saber:

a) Elemento esencial general material.

El elemento material u objetivo será la conducta o hecho, según la descripción típica del delito en particular, "la conducta abarca el hacer según el caso, y el hecho contiene la conducta, el resultado material y el nexo causal entre la conducta y el resultado"[7]. Sin olvidar que se pueden presentar modalidades de la conducta exigida por el tipo.

b) Elemento esencial general valorativo.

Nos encontramos frente a la antijuridicidad, fiel reflejo del elemento general valorativo "o sea cuando habiendo tipicidad, no protege al sujeto una causa de licitud"[8].

c) Elemento esencial general psíquico.

Este elemento se da "cuando estamos frente a la culpabilidad, en cualquiera de sus formas: dolo, con sus grados directo o eventual; culpa en alguna de sus clases, con o sin representación"[9].

d) Elementos esenciales especiales.

Denominamos elementos esenciales especiales, a aquéllos que requieren figuras delictivas; mismas que cambian de una a otra figura o delito, dándoles características propias.

Podemos clasificarlos[10]en:

a") Elementos esenciales especiales materiales u objetivos: conducta o hecho.

b") Elemento esencial especial normativo: jurídico o cultural.

c") Elemento esencial especial valorativo: antijuridicidad especial.

d") Elemento esencial especial psíquico: 1) Una determinada dirección subjetiva de la voluntad. 2) Existencia de motivos determinantes.

e") Elemento esencial especial subjetivo del injusto.

B) ELEMENTOS ACCIDENTALES

Llamamos elementos accidentales a los que no forman parte directa, ni influyen, en la existencia del delito; estos agravan o atenúan la pena, y son los que la doctrina ha descrito como circunstancias[11]y originan los tipos complementados, circunstanciados o subordinados, calificados o privilegiados, según aumenten o disminuyan la pena.

4) PROBLEMÁTICA DE LA PRIORIDAD LÓGICA Y TEMPORAL Y DE LA PRELACIÓN LÓGICA

a) Prioridad temporal en el aspecto positivo del delito.

Al respecto es realmente conciso lo que tenemos que decir, consideramos que no puede haber una prioridad temporal, supuesto que la inescindibilidad del delito no lo permite; en otras palabras, los elementos del delito concurren "ipso facto", son simultáneos en su aparición.

b) Prioridad lógica y prelación lógica en el aspecto positivo del delito.

Permítasenos aseverar lo siguiente: no hay, no existe una prioridad lógica en el aspecto positivo del delito, lo que existe es una prelación lógica, puesto que para concurrir un elemento, debe antecederle el correspondiente inmediato anterior por la naturaleza propia del delito.

Nuestro ilustre maestro Porte Petit concluye: "la circunstancia de que sea necesario un elemento para que concurra el siguiente, no quiere decir que haya prioridad lógica, por que ningún elemento es fundante del siguiente, ni éste de aquél, aun cuando si es necesario para que el otro elemento exista"[12].

c) Prelación lógica en el aspecto negativo del delito.

A grosso modo diremos que se origina la prelación lógica en el aspecto positivo del delito, cuando al presentarse el negativo no pueden concurrir los demás elementos del delito siguiente al ausente.

De lo expuesto se desprende que si en la conducta hay una hipótesis de ausencia de conducta -aspecto negativo del delito-, no habrá delito: en un caso de atipicidad, habrá conducta o hecho, y no así la tipicidad; si hay una causa de licitud, concurrirá la conducta o hecho, la tipicidad y no así la antijuridicidad. Y así sucesivamente hasta llegar al aspecto negativo de la punibilidad.

"El análisis de cada aspecto negativo de las notas esenciales del delito, con apoyo en la prelación lógica, nos demuestra en cada caso particular que notas del delito existen y cuales no, originándose una absoluta seguridad en el señalamiento del aspecto que se presenta en cada caso concreto"[13].

CAPÍTULO II – CONCEPCIÓN DOGMÁTICA DEL DELITO

La concepción dogmática del delito, es la base, la cimentación que sirve para descubrir y profundizar los principios sin los cuales no podría entenderse orden jurídico-penal alguno.

El doctor jurista mexicano Don Celestino Porte Petit, nos señala que la dogmática jurídica penal "….Consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los principios rectores del ordenamiento penal positivo"[14].

La concepción dogmática que se tenga del delito varía según la postura que adopte uno en cuanto al número de elementos. Encontramos desde la concepción bitómica, tritómica, tetratómica, hasta la heptatómica.

Nosotros somos partidarios de la concepción tetratómica o sea una conducta o hecho, típica, antijurídica y culpable. Por fines didácticos y puesto que para la mayoría de los tratadistas causalistas ha constituido la forma más completa en que se ha estructurado el delito, haremos una breve exposición de la fórmula heptatómica que magistralmente auspiciara en España el maestro Luis Jiménez de Asúa y en nuestro Derecho Penal mexicano el maestro Porte Petit.

I.- CONDUCTA O HECHO

Hablamos de conducta o hecho según se describa una mera conducta y un resultado jurídico, o cuando hay referencia a la conducta y a un resultado jurídico y material.

A) CONDUCTA

1.- Concepto.

"La conducta consiste en un hacer voluntario o no voluntario (culpa)"[15].

2.- Formas de conducta

Tenemos pues, que la conducta pueda ser realizada por acción (hacer) o por omisión (no Hacer).

a) La acción consiste en la actividad, el hacer voluntario dirigido a la producción de un resultado ya sea típico o extratípico.

Son elementos de la acción:

1) La voluntad o querer que constituye el elemento subjetivo, psíquico de la acción; de cuya ausencia se sostiene la inexistencia de la acción.

2) La actividad es el elemento externo, el movimiento corporal.

3) Deber jurídico de abstenerse, existe un deber jurídico de no obrar.

b) La omisión consiste en el no hacer, voluntario o involuntario (da como consecuencia la culpa), violando una norma de carácter preceptivo.

Son elementos de la Omisión.

1) Voluntad o no Voluntad. La voluntad consiste en la no realización de la acción esperada o exigida, de lo cual se desprende que en la omisión existe al igual que en la acción un elemento psicológico; el querer la inactividad. En el caso de la culpa no se quiere la inactividad pero se acepta.

2) Inactividad o no hacer. Se viola una norma preceptiva imperativa, no haciendo lo que debe hacerse.

3) Deber jurídico de obrar. Este deber jurídico de obrar debe estar contenido en una Norma Penal, estar tipificado contrario sensu, el no cumplimiento del deber seria irrelevante penalmente.

4) Resultado típico. Es únicamente jurídico, hay una mutación en el orden jurídico.

c) La comisión por omisión para su existencia como forma de la conducta debe de ser un delito de resultado material por omisión. Esto es: "Cuando se produce un resultado físico y material por un no hacer voluntario o no voluntario (culpa) violando una norma preceptiva (penal o de otra rama del derecho) y una norma prohibitiva"[16].

Los elementos característicos del delito de comisión por omisión son:

1) Voluntad o no voluntad (culpa). Vease lo aplicado a la omisión propia.

2) Inactividad. Vease lo aplicado a la omisión propia.

3) Deber de obrar y deber de abstenerse. Sobre el particular la doctrina señala que el deber puede emanar del precepto jurídico, de una obligación y de un actuar o acción precedente que no sea doloso y el deber moral o impuesto por conveniencia.

Nosotros adoptamos la postura que el deber de obrar y el de abstenerse se debe a la calidad de garante del sujeto particularmente obligado; Maurach argumenta al respecto: "La función de garantía implica una posición especial del afectado por la obligación a la masa de los restantes sujetos…., al sujeto por ello, no solamente se le impone un simple deber de acción, sino un deber precisamente dirigido a evitar el resultado típico"[17].

Las fuentes de la calidad de garante pueden resumirse en cuanto a hipótesis:

a) Un orden especial de la ley. Apuntamos que no solo queda entendido el derecho escrito, sino también el consuetudinario y la jurisprudencia.

b) Asumir voluntariamente una función o ha habido una aceptación efectiva. "O sea la captación real de una especial esfera de deberes ligada a la evitación del resultado típico material.

c) Especiales comunidades de vida o de peligro. Cuando un sujeto se coloca en situación de miembro de una comunidad de vida o de peligro, tiene el deber de actuar para evitar la lesión al bien o bienes de los cuales son titulares otros miembros de la comunidad.

d) Por una conducta anterior peligrosa. Quien genera un riesgo, en poner en peligro un bien jurídico tiene el deber de realizar una acción adecuada para conminar el peligro, sólo es de importancia relevante, el peligro en que coloca el bien.

"Maurach señala como un ejemplo de lo anterior la responsabilidad que por homicidio, por omisión o lesiones de la misma naturaleza se le atribuye a un hostelero que suministra a un conductor una dosis excesiva de bebidas espirituosas y no impide que éste, su cliente maneje su vehículo ocasione algunos de los delitos señalados al atropellar a una persona"[18].

4) Resultado típico y material. Hay un resultado jurídico y un resultado material (mutación en el mundo exterior).

B) HECHO

"Por hecho entendemos a la conducta; el resultado y el nexo de causalidad"[19].

El hecho se integra con la conducta, un resultado y un tercer elemento: El nexo de causalidad; la relación causal que toma existencia a través de la conducta del hombre y el resultado material producto de esa forma conductual humana.

El hecho así descrito tiene los siguientes elementos:

a) Conducta. Vease lo expuesto en relación al tema.

b) Un resultado material. Debemos entender por resultado material la mutación existente en el mundo físico, fisiológico, anatómico, psíquico o económico. Independientemente del resultado jurídico o inmaterial, según lo describe el tipo.

c) El nexo causal o relación causal entre la conducta y la mutación en el mundo exterior. El nexo causal es la conexión que existe entre la conducta y el resultado material, es una conexión o relación naturalística.

No se puede atribuir a un sujeto, un determinado resultado mientras no se demuestre que hay conexión, relación causal del sujeto con su acción o su omisión.

Y decimos acción u omisión porque el problema de la relación causal se puede dar en los delitos de acción que producen un resultado, o en los de comisión por omisión en los que se da también un resultado material.

Para explicar la causalidad se han elaborado varias teorías y entre las más importantes encontramos las siguientes:

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones, sostenida por Von Buri.

b) Teoría de la última condición o de la condición más próxima de Ortman.

c) Teoría de la causa eficiente fundamentalmente elaborada por Kholer.

d) Teoría de la adecuación o causación adecuada, formulada por Von Bar.

Sería propalarse demasiado en la exposición de todas las teorías mencionadas, además de que son dignas de un estudio particular y profundo, por lo cual nos concretamos a explicar e interpretar la primera de ellas de la cual somos partidarios.

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine quan non.

La teoría de la conditio sine quan non se formula del modo siguiente: "Causa es la suma de todas las condiciones que convergen a producir el resultado". La causa es la suma de todas las condiciones.

Cada una de esas condiciones causales es equivalente en su valor causal, todas las condiciones son equivalentes entre sí tan importante es la primera, la intermedia o la última de dichas condiciones. Se desprende de esta teoría que el carácter causal de una condición se da: Cuando suprimiendo en hipótesis dicha condición, el resultado no se produce.

La teoría de la equivalencia de las condiciones ha recibido acerbas críticas por parte de los estudiosos del derecho y se le han creado correctivos a la teoría, siendo de principal importancia los correctivos de la prohibición de retroceso y de la culpabilidad.

Como aludimos en párrafos anteriores somos partidarios de la teoría en exposición "mutatis mutandum". Los correctivos que se ha expuesto en la teoría en estudio no tienen razón de ser, ya que lo que se pretende resolver es la mera relación natural entre la conducta y el resultado, debemos canalizar la teoría a la solución del problema de la causalidad material.

Y esta solución debe enmarcar lógicamente, dentro del elemento hecho que esta encaminado a comprobar el nexo naturalístico entre la conducta y el resultado, independientemente para declarar a un sujeto responsable de un delito, no basta el simple hecho naturalístico, sino además una relación psicológica entre el sujeto y el resultado, es por esa razón que no admitimos el correctivo de la culpabilidad.

Nos queda por ver a grandes rasgos la relación de causalidad o nexo causal en la omisión.

Para explicar el nexo causal en la omisión se han elaborado varias teorías que enunciamos a continuación:

a) Teoría del Aliud actum, agere o facere.

b) Teoría de la acción precedente.

c) Teoría de la interferencia.

d) Teoría de la omisión misma.

Nosotros estamos acordes con la teoría de la omisión misma, el sujeto está obligado a realizar una conducta, la acción esperada es exigida y si se lleva a cabo tal acción y el resultado no se produce, se demuestra que la acción no era causal.

Francisco Pavón Vasconcelos nos explica de manera clara y congruente como aborda Mezger el problema de la causalidad en la omisión manejando la teoría de la equivalencia de las condiciones: "….acude Mezger al criterio de la equivalencia de las condiciones o sea el juicio hipotético ya explicado pero que se plantea a la inversa, es decir, ya no se suprime la acción realizada de manera que sino se produce el resultado se demuestra que la acción no era causal, sino que a la inversa, suponiendo hipotéticamente, que se realiza la acción esperada por el Derecho, si esa acción se realiza, y el resultado no se produce, ello significa que la acción esperada se liga causalmente con el evento y que omisión constituye su causa"[20].

Finiquitamos el tema del nexo causal en la omisión afirmando que: en la omisión solo es posible concebir una causalidad de naturaleza jurídica.

C) Clasificación de los delitos en orden de la conducta.

a) Acción, omisión o comisión por omisión.

b) Unisubsistentes o Plurisubsistentes.

• a)  Vease lo tratado en los temas respectivos.

b) Unisubsistente cuando se consuma en un solo acto, Plurisubsistente cuando requiéranse varios actos.

D) Clasificación de los delitos en orden al resultado.

a) Instantáneos.

b) Instantáneos con efectos permanentes.

c) Permanentes.

d) Necesariamente permanentes.

e) Eventualmente permanentes.

f) Alternativamente permanentes.

g) De simple conducta o formal y de resultado material.

h) De daño y de peligro

Vamos a referirnos esencialmente a tres clasificaciones:

a) Instantáneos

Son delitos instantáneos aquellos en que tan pronto se produce la consumación, se agotan, verbi gratia: el homicidio.

g) De simple conducta o formal y de resultado material.

Son delitos de simple conducta o formal, aquéllos que se consuman con la realización de la conducta, verbi gratia: la violación, la omisión de auxilio etcétera,.

Son delitos resultado material, aquellos que al consumarse producen una mutación en el mundo exterior, v. gr.: el homicidio, lesiones, etcétera.

h) De daño y de peligro

Son delitos de daño, aquellos, que destruyen el bien jurídico protegido.

Son de peligro, aquellos, que precisamente ponen en estado peligroso el bien jurídico protegido, pero no llegan a destruirlo.

AUSENCIA DE CONDUCTA

Pueden presentarse las siguientes hipótesis:

a) Vis Maior

b) Vis absoluta

c) Sueño

d) Sonambulismo

e) Hipnotismo

f) Movimientos fisiológicos

g) Movimientos reflejos

II.- TIPICIDAD

La tipicidad consiste en una adecuación a lo que describe el tipo. Es la concretización de la abstracción del tipo: la individuación de un hecho a la descripción legal formulada en abstracto.

No queremos dejar de mencionar la diferencia que existe entre tipo y tipicidad, si bien hemos dado el concepto del segundo término, haremos una síntesis de lo que es el tipo, sus elementos y su clasificación.

A) Tipo

El tipo es la creación que hace el legislador, la hipótesis prevista por una norma y de cuya realización d vida al delito, es decir, es la descripción que hace el legislativo de una determinada conducta o hecho antijurídico y que por ende constituye delito.

Unas de las principales funciones y bienes del tipo es la de garantizar la seguridad jurídica[21]al ponderar el principio "nullum crimen nulla poena sine lege".

B) Elementos del tipo

• a)  Presupuesto de la conducta o hecho

b) Bien jurídico

c) Bien material

d) Sujeto activo

e) sujeto pasivo

f) Referencias temporales

g) Referencias especiales

h) Medios

i) Elementos normativos

j) Elementos Subjetivos

C) Clasificación en orden al tipo

a) Normal o anormal

b) Especiales, privilegiados o cualificados

c) Fundamental o básico

d) Autónomo o independiente

f) Complementados circunstanciados o subordinados

g) De formulación libre

h) Alternativamente y acumulativamente formados en cuanto a los medios.

i) De resultado cortado o consumación anticipada

j) Otras clasificaciones[22]

ATIPICIDAD

Habrá atipicidad cuando no haya adecuación a lo descrito por el tipo.

Las causas de atipicidad pueden ser:

a) Ausencia del presupuesto de la conducta o hecho.

b) Ausencia de la calidad del sujeto activo requerida en el tiempo.

c) Ausencia de la calidad del sujeto pasivo requerida en el tiempo

d) Ausencia de bien jurídico

e) Ausencia de bien u objeto material

f) Ausencia de referencias temporales requeridas por el tipo.

g) Ausencia de referencias especiales requeridas en el tipo.

h) Ausencia de medios exigidos en el tipo.

i) Ausencia de elementos normativos exigidos por el tipo.

j) Ausencia de elementos subjetivos exigidos en el tipo.

Cuando existe una atipicidad, tres pueden ser las consecuencias, que produce esta disconformidad típica:

1) No integración del tipo

2) Traslación de un tipo a otro tipo

3) Existencia de un delito imposible.

III.- ANTIJURIDICIDAD

Consideramos que la antijuridicidad es un juicio de disvalor objetivo de la infracción a la ley penal vigente. Postulado la fórmula tradicional de conceptuar la antijuridicidad diríamos que la antijuridicidad es todo lo contrario a derecho (concepto negativo).

Tenemos pues, que una conducta o hecho es antijurídico, cuando siendo típica no está bajo la égida de alguna causa de justificación.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

"Se denominan causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la acción"[23].

Las causas de justificación son:

a) Legítima defensa

b) Estado de necesidad justificante

c) Ejercicio de un derecho

d) Cumplimiento de un deber

e) Obediencia jerárquica

f) Impedimento legítimo

IV.- IMPUTABILIDAD

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es el conjunto de condiciones psico-somáticas de un sujeto para hacerlo responsable de un hecho delictivo. O como lo manifiesta Sandra Tatiana Cantú Creel en su tesis de licenciatura, "… la imputabilidad consiste, en la capacidad del sujeto para poder ser culpable es decir, que tenga la capacidad de entender y de querer"[24].

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

Sobre el tema el Dr. Sergio García Ramírez comenta: "De la teoría general de la imputabilidad se desprende la imputabilidad disminuida, bajo ese supuesto de que ciertas alteraciones de la mente o determinada falta de desarrollo psíquico entorpece sin anularla, la capacidad del sujeto para entender el carácter antijurídico de su conducta o determinarse su forma autónoma. Este punto de vista ha congregado acres censuras: se somete a una pena disminuida a quien es más peligroso, por el entorpecimiento de su capacidad de entender y de querer. Empero, no es cierto que el menos imputable sea, por necesidad, el más peligroso; ni tampoco rigen inexorablemente, la fórmula del estado peligroso y la imputabilidad disminuida"[25].

ACTIO LIBERAE IN CAUSAE

Se presentan las acciones libres en su causa, pero determinadas en cuanto a su efecto, cuando se exige la capacidad de entender y de querer en el sujeto, al tiempo de realizar la conducta delictiva.

La Licenciada Cantú Creel en su interesante estudio de las actio liberae in causae, a las que ella denomina "Conducta libre en su causa" determina: "Existe por tanto, conducta libre en su causa, cuando el sujeto teniendo capacidad de entender y de querer, comisivamente se coloca voluntaria o cual culposamente en un estado de incapacidad de culpabilidad, o de ausencia de conducta; u omisivamente no evita en forma voluntaria o culposa la presentación de dichas hipótesis, produciendo un resultado típico"[26].

INIMPUTABILIDAD

Las causas de inimputabilidad son por:

a) Falta de salud mental. Trastorno mental permanente

b) falta de desarrollo mental. Minoría de edad.

c) Retraso mental

d) Trastorno mental transitorio

V.- CULPABILIDAD

1) PAPEL QUE DESEMPEÑA EN LA TEORÍA DEL DELITO.

Desde nuestro punto de vista consideramos a la culpabilidad como la parte más delicada del Derecho Penal y lo hace notar con una claridad meridiana el maestro Jiménez de Asúa de la forma siguiente: "….al llegar a la culpabilidad, es cuando el intérprete, ha de extremar la figura de sus armas, para quedar lo más ceñido en el proceso de subsunción, el juicio de reproche por el acto concreto que el sujeto perpetró"[27].

A nuestro parecer la culpabilidad es el elemento subjetivo del delito alrededor del cual gravitan los demás elementos del injusto. La situamos como la espina dorsal de la estructuración del delito en su Parte General.

"No sólo agregamos, es la parte más delicada, sino que es en realidad la más amplia, es el tema central de la parte general del Derecho Penal, no únicamente en consideración a las bases y presupuestos que la fundamentan y a las especies en que se dividen (dolo y culpa) o sea las formas que asumen su contenido en orden a la distinta vinculación subjetiva que se da entre un sujeto y un hecho, o como más correctamente expresa la teoría normativa a la distinta referencia anímica o conducta psicológica que guarda el sujeto al cometer su acción, sino en atención además al principio que modernamente impera en la doctrina penal y es plasmado por la legislación positiva de todos los países civilizados, de la responsabilidad por la culpabilidad"[28].

2) CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.

La concepción y estructura de la culpabilidad va a tener diferente matiz según la teoría de la culpabilidad que se adopte. Encontramos entre las teorías que han tenido mayor trascendencia la Psicológica, la Normativa causalista y la Normativa finalista, de las cuales haremos una breve exposición para diferencias los postulados que enarbolan al llegar a la culpabilidad; que como expresamos en líneas anteriores es el tema central de la Parte General del Derecho Penal.

A) TEORÍA PSICOLÓGICA

La concepción psicológica de la culpabilidad centró o tuvo su núcleo en la relación o nexo psicológico que media entre el sujeto y el resultado.

De lo descrito se desprende que la culpabilidad tiene dos elementos, uno volitivo y otro intelectual. "El primero, indica la suma de dos quereres: de la conducta y del resultado; y el segundo, el intelectual, el conocimiento de la antijuricidad de la conducta"[29].

Los presupuestos de índole psicológica son el dolo y la culpa: "Por ende, el hombre es culpable, con toda simplicidad, por haber obrado dolosa o culposamente. Sólo la psique del autor es lo que debe considerarse para esta teoría de la culpabilidad"[30].

En Argentina Sebastían Soler defiende la teoría psicológica de la culpabilidad con cierto desatino, ya que el mismo cae en un normativismo psicológico, pues la base de la culpabilidad la radica en dos elementos.

1) La vinculación del sujeto con el orden jurídico, que se denomina elemento normativo de la culpabilidad; y,

2) La vinculación subjetiva del individuo a su hecho que es el elemento psicológico de la culpabilidad.

A lo cual se apresura a aclarar: "En realidad, los dos elementos son psicológicos; pero mientras el uno atiende a la relación del sujeto con una instancia de responsabilidad y, por tanto, presupone una violación normativa, el otro, al considerar las relaciones del sujeto con el hecho, atiende a una situación puramente psíquica y despojada de valoraciones"[31].

Y concluye su normativismo psicológico con ésta aseveración:

"La culpabilidad proviene de la comprobación de la discordancia subjetiva entre la valoración debida y el disvalor creado: conciencia de la criminalidad del acto"[32].

Para concluir esta exposición aseveramos junto con Mezger que un puro psicologismo, no ha existido nunca.

B) TEORÍA NORMATIVA CAUSALISTA

En 1907 surge a la luz del derecho penal, una nueva concepción en materia de culpabilidad y en un estudio denominado "Estructura del concepto de culpabilidad". del profesor Reinhart Frank, con motivo al homenaje rendido a la facultad de Derecho de la Universidad de Giessen.

Es entonces cuando Frank estiliza el término reprochabilidad: "Culpabilidad es reprochabilidad"[33], y "un comportamiento prohibido puede ser imputado a alguien como culpable cuando le podamos hacer un reproche por haberlo asumido"[34].

"Para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, hay un triple presupuesto:

1°. Una aptitud espiritual y normal del autor a lo que llamamos imputabilidad. Si es que existe en un sujeto es seguro que, en general a él le podamos hacer un reproche por su comportamiento antijurídico aún cuando no lo sea todavía que corresponda un reproche en el caso particular. Para esto importa, por de pronto;

2°. Una cierta concreta relación psíquica del autor con el hecho en cuestión o aún la posibilidad de ésta, de manera que o bien aquél discierne sus alcances (dolo) o lo podría discernir (imprudencia). Sin embargo, aún cuando se da esa exigencia, no esta sin más ni más, fundado un reproche. Para ello es necesario que además, concurra.

3°. La normalidad de la circunstancia en las cuales el autor obra. Si un sujeto imputable realiza algo antijurídico discerniendo pudiendo discernir los alcances de su acción, desde el punto de vista del legislador en general, puede hacerle un reproche. Pero lo que es posible solo en general puede no serlo en el caso particular, y así desaparece la reprochabilidad cuando las circunstancias concomitantes comportaban para el autor o para un tercero un peligro del cual precisamente la acción prohibida lo podía salvar"[35].

En suma podemos concluir que la caracterización de ésta doctrina o su "ratio essendi", es el reproche que tiene como base las motivaciones y el carácter del agente, refiriendo, como conditio sine quan non, el que se le puede exigir un comportamiento conforme a derecho.

"Para la concepción normativista de la culpabilidad ésta es una pura situación psicológica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente. Es decir que, partiendo del hecho concreto y psicológico, ha de examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actividad psicológica, dolosa o culposa. No basta tampoco con el examen de estos motivos, sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometió o no un hecho reprochable. Solo podremos llegar a la reprobación de su hacer u omitir si aprecia esos motivos y el carácter del sujeto. Se demuestra que se le podía exigir un comportamiento distinto al que emprendió; es decir, si le era exigible que se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepción normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología del agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicológico es un juicio de referencia,…."[36]; es así como la concepción normativa da el contenido de reproche a la culpabilidad.

Encontramos como otro de los normativistas más destacados a James Goldschmit quien despoja de todo contenido psicológico a la culpabilidad, sostiene la independencia de la norma de deber (valor a la conducta interna) frente a la norma de Derecho (que valora la conducta externa); así el juicio de culpabilidad queda constreñido a la exigibilidad de una determinada conducta y a la no motivación por la representación del deber jurídico a pesar de la exigibilidad.

La culpabilidad consiste entonces en el reproche por no haber obrado, pudiendo hacerlo acorde con el deber jurídico.

Goldschmit afirmaba que el elemento normativo de la culpabilidad era la contrariedad del deber y en modo alguno la "normal motivación", que no consideran más que un "síntoma del elemento de la culpa". La conciencia de la antijuricidad y el dolo mismo, no podían pertenecer a la valoración, por que la culpabilidad no es la "voluntad de contrariar al deber" sino la "contrariedad al deber de la voluntad". El dolo es una verdadera relación psicológica, pero el elemento normativo no es el dolo, sino que está a su lado, "Este elemento normativo paralelo al dolo es independiente de la existencia de la imputabilidad como "presupuesto de la culpabilidad, pero no el dolo mismo. Tampoco la culpa pertenece a la valoración, de modo que se ve forzado a fundarla en otra forma y choca con los mismos inconvenientes que enfrenta el psicologismo, lo que salva acudiendo a una comparación: aquí la relación psicológica no es inmediata como no es inmediata la relación causal en los delitos impropios de omisión. Años después desarrolla nuevamente Goldschmit sus puntos de vista. Nuñez se expresa al respecto con gran acierto. "Es Goldschmit quien da aquí también un paso hacia la meta del normativismo. Goldschmit descarga la culpabilidad de sus elementos de hecho, colocando la imputabilidad, al dolo o a la culpa, y a la motivación normal como presupuestos de la inculpabilidad. En su teoría, la culpabilidad es solo un juicio de reproche que se compone de la exigibilidad (deber de motivarse por la representación del deber jurídico a pesar de la exigibilidad. En la doctrina de Goldschmit, los elementos de hecho de la culpabilidad de la teoría de Mezger son sólo presupuestos de la culpabilidad, porque sobre ello descansa el "poder" (de actuar en conformidad al deber jurídico) que presupone la exigibilidad"[37].

Toca su turno a uno de los grandes maestros de la Alemania, al profesor Edmundo Mezger, quien hace una de las construcciones más sólidas acerca de la teoría normativa de la culpabilidad. "El juicio de la culpabilidad-escribe textualmente el Profesor de Munich- es sin duda un juicio en referencia a una determinada situación de hechos, y por tanto un juicio de referencia, como se ha denominado en la literatura (científica): pero ésta referencia a una determinada situación de hecho no agota de por si su naturaleza esencial, y solo mediante una valoración de cierta índole se caracteriza la fáctica situación culpabilidad. La culpabilidad no es, por tanto, sólo la situación de hecho de la culpabilidad, sino ésta situación fáctica como objeto del reproche de culpabilidad. En suma culpabilidad es reprochabilidad"[38].

Para Mezger queda estructurada la culpabilidad con los siguientes elementos:

1) Imputabilidad, que viene formando parte integrante de la teoría de la culpabilidad.

2) Dolo o culpa, como referencia psicológica del autor a su acto.

3) Ausencias de causas de exclusión y concomitante con éstas causas de exclusión existe una general denominada "no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho".

Finalmente nos queda por exponer el pensamiento del maestro Luis Jiménez de Asúa, quien con su acostumbrada claridad de ideas nos dice sobre el tema: "La culpabilidad dijimos, no es un mero proceso psicológico, congnoscitivo y volitivo; representa un proceder de motivación reprochable por parte del sujeto. Por ende, aunque es necesario partir del acto concreto (debiéndose, rechazar la culpabilidad del carácter y todas las restantes doctrinas que generalizan, personalizando, la culpabilidad;…., no basta ese elemento psicológico de dolo o culpa, sino que se precisa examinar y apreciar los motivos del agente, que nos conducirán a más profundos estratos de su carácter y a la peligrosidad que revela, con el fin de determinar en sus justos grados la reprochabilidad: es decir, la culpabilidad del delincuente. Ahora bien, esos elementos (psicológico, el motivador y el caracterológico), nos conducen al núcleo del asunto: la exigibilidad. Sólo es reprochable, lo exigible, es decir, que únicamente es culpable aquí a quien pudiéramos exigir que procediera de otro modo a como lo hizo al vulnerar la norma. A saber, que se condujese de acuerdo con las prestaciones del Derecho, expresadas no en una norma autónoma del deber, sino en una antijuricidad tipificada, que del lado del agente se contempla como oposición al deber de respetar la norma de cultura"[39].

El contenido del juicio de culpabilidad para el Maestro Jiménez de Asúa, queda formado de la siguiente manera:

1°. Referencia al acto (contenido psicológico).

2°. Referencia a los motivos (parte motivadora).

3°. Referencia a la total personalidad del actor (parte caracterológica).

LA EXIGIBILIDAD

"Hay un punto de contacto entre psicologistas y normativistas, que nos hemos esforzado en subrayar: el juicio de reproche que recae, de modo inmediato, sobre el acto, y mediatamente sobre el autor"[40]. "La valoración normativa es tan esencial como el contenido psicológico de la culpabilidad y la convierte en jurídica. Dicho en términos dogmáticos, el nexo o ligadura psíquica entre el autor y su acto es el substratum de la culpabilidad, la llamamos situación fáctica de la culpabilidad, sobre la que ha de recaer el juicio valorativo"[41].

Nosotros nos adherimos a la opinión del maestro Luis Jiménez de Asúa, consideramos que el juicio de culpabilidad debe referirse al hecho psicológico que tiene por contenido el acto de voluntad del autor, por los motivos y su total personalidad, y creemos necesario hacer una breve referencia a la forma como se realiza el juicio de culpabilidad sobre los elementos motivadores y caracterológicos del autor de la conducta antijurídica.

1°. Referencia al acto (contenido psicológico).

El juicio de culpabilidad recae en primer término sobre el acto jurídico (juicio de disvalor objetivo) realizado por el sujeto. El acto se atribuye al agente como causa moral en conexión o nexo psíquico con el causante, a título de dolo o culpa. El reproche se formula graduando la voluntad del autor, esto es tomando en consideración la intencionalidad o la no intencionalidad que rige el comportamiento fáctico.

2°. Referencia a los motivos (parte motivadora).

Este es el complemento de lo anterior y alude a la motivación del acto, a la formación de la voluntad, sobre el mecanismo psíquico precedente que impulsó a actuar al sujeto, la indagación de los motivos nos da el grado de culpabilidad o existencia de la misma en caso concretos, ya atenuado o agravando (graduación de la culpabilidad) la misma. Bástenos citar el móvil honoris causa como atenuante de la culpabilidad en el delito de aborto o el homicidio con móviles depravados como causa de mayor culpabilidad.

Pero en el aspecto negativo de la culpabilidad es en donde la motivación alcanza su mayor eficacia como veremos en líneas posteriores.

La motivación normal fija los limites de la exigibilidad, y, por consecuencia lógica, los del reproche. La motivación anormal da cabida a las causas de inculpabilidad supralegal.

3°. Referencia a la total personalidad del actor (parte caracterológica).

El juicio de culpabilidad recae sobre la personalidad del autor, si la motivación psíquica que ha impulsado al sujeto sirve de complemento a la captación psicológica del hecho, tal motivación sirve de puente para adentrarse profundamente en la personalidad del autor.

Podemos asumir, que se trata de la imputabilidad del acto y de la capacidad de imputación. El problema de la referencia a la total personalidad del autor tiene como fin el de declarar que si la conducta es de un "imputable", éste tiene que responder al reproche que se le formula.

Concretizando la exigibilidad es la ratio iuris que da fundamento a la atribución de culpabilidad. Debe obrar el autor en conformidad con el "deber" de respetar la norma siempre y cuando al actuar no se le pueda exigir otra conducta que la que el siguió, "pudiendo" valorar los resultados de su proceder frente a lo que acontecería si obrara de otro modo; non plus ultra humanamente, la motivación anímica prevalece al deber de comportarse conforme a Derecho.

"La esencia de la culpabilidad reside, por tanto en la exigibilidad de conducirse de acuerdo con el deber de respetar las disposiciones jurídicas"[42], únicamente cuando se comprueba la exigibilidad puede formularse el juicio de reproche y sólo cuando se le reprocha a alguien, podrá haberlo o presumirse la culpabilidad.

INCULPABILIDAD

Entendemos por inculpabilidad a aquellas causas o "circunstancias concurrentes con una conducta típica y antijurídica, atribuible a un imputable, que permiten al Juez resolver la inexigibilidad de una conducta diferente a la enjuiciada, que sería conforme al derecho, o que le impide formular en contra del sujeto un reproche por la conducta específica realizada"[43].

1) ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

a) "Welzel estima que error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva, perteneciente al tipo de injusto, sea de índole real (descriptiva) o normativa.

Por su parte Jiménez de Asúa, considera que "el error de tipo consiste en el desconocimiento de una o varias circunstancias objetivas, que la figura típica contiene, hora pertenezcan a la propia descripción, hora a los elementos normativos, y por último, Maurach expresa, que error de tipo es, el desconocimiento de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal, con independencia de que los términos sean descriptivos o normativos, jurídicos o fácticos"[44].

b) "El error de prohibición, cuando es inevitable, a diferencia del error de tipo, suprime la culpabilidad aunque deja subsistente al dolo, en la forma que lo entendemos, como elemento del tipo, y por lo tanto, libre de valoración no puede perjudicar al autor"[45].

"Este error, del que tratamos ahora, puede presentarse con tres modalidades (Zu Dohna): Como desconocimiento, propiamente dicho de la prohibición; como suposición errónea de la existencia de una justificante no reconocida por el orden jurídico; como creencia errónea de una situación de hecho que, de haber existido realmente, excluiría la antijuridicidad.

De manera parecida Welzel nos expone el problema: El autor o no conoce la norma jurídica o la desconoce (la interprete erróneamente), o acepta erróneamente un fundamento de justificación. Cada uno de estos errores excluye la culpabilidad, si es inevitable, o la atenúa… si es evitable"[46].

Zaffaroni sostiene el siguiente criterio: "el hecho doloso al decir de Maurach, requiere que la representación subjetiva coincida con los acontecimientos…; Maurach agrega que la defectuosa representación puede consistir… en un defecto… o siendo los casos que nos interesan aquellos en los que la representación implica un "defecto".

Por lo que se refiere a los efectos del error de tipo, son los siguientes:

1") El error sobre las características del tipo básico elimina la comisión dolosa (Maurach). Si el autor yerra sobre la circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo, que pertenece al tipo de injusto, entonces se excluye el dolo (Welzel).

2") El error sobre las circunstancias agravantes deja subsistente el delito básico. Esto está convenientemente resaltado en el artículo 59 del Código Penal Alemán que dice:

Si alguien al cometer una acción punible no conocía la existencia de circunstancias de hecho que pertenecen al contenido legal del hecho o elevar la punibilidad, no le deberán ser imputadas estas circunstancias. En el caso de castigo de acciones cometidas culposamente, esta disposición rige solo en tanto que la ignorancia misma no sea debida a culpa.

De todas maneras, sobreabunda al especificar esto, porque no se trata más que de características del tipo agravado.

3") El error sobre las atenuantes deja subsistente solo el dolo del hecho previsto en el tipo más benigno, según Welzel. Maurach hace aquí una distinción, según que estén incorporadas o no al tipo objetivo; lo que interesa -insiste en ello- es la representación subjetiva, siendo acertada la disposición del artículo 59 por no mencionar este paso, puesto que, si lo incluyese en la disposición general, lograría el resultado precisamente contrario. En todos los casos el error de tipo excluye el dolo y, consiguientemente, el tipo doloso, sin importar que el error sea o no evitable. De todas maneras, el tipo doloso queda excluido. Es ello lógico, debido a que la imprudencia del sujeto activo podrá dar lugar a un delito culposo, pero jamás podrá reemplazar el dolo.

Decimos que podrá dar lugar a un delito culposo, porque ello ser siempre y cuando el delito esté previsto en forma culposa, o bien, si existe en la ley una forma de "crimen culpae" o una "culpa jurídica". de lo contrario, no se podrá aplicar ninguna sanción"[47].

2) NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Estamos ante la no exigibilidad de otra conducta cuando existe "la imposibilidad de exigir al agente una conducta diversa a la que realizó, dadas las circunstancias en que concurre su conducta típica y antijurídica, y que sin embargo no podía determinarse conforme a derecho".

El Maestro Sergio García Ramírez determina referente a la no exigibilidad de otra conducta como eximente del porvenir que: "La ley impone deberes a hombres comunes. No pretende la conducta heroica, ni la generosidad completa, que habría si alguien sacrifica su propio bien en favor de un bien ajeno de igual o menor valía"[48].

El miedo grave o el temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la persona del contraventor, forma parte de las causas de inculpabilidad por una no exigibilidad de otra conducta, nuevamente García Ramírez nos ilustra sobre el tema: [49].

3) COACCIÓN

La coacción como causa de inculpabilidad, reconoce que el constreñimiento psicológico afecta los elementos volitivos y axiológicos de la culpabilidad y que, por tanto, la reprochabilidad de la conducta desaparece ante la coacción o amenaza de un peligro grave, dejándose al juzgador determinar en cada caso que decida si razonablemente podía exigírsele una conducta diversa.

Únicamente queremos señalar que para la efectividad de la coacción como causa de inculpabilidad, debe cubrir los siguientes requisitos:

1"") Que la coacción se realice bajo el peligro de un mal grave y actual;

2"") Que tenga carácter invencible;

3"") Que sea o no provocado por la acción de un tercero, y

4"") Que no le pueda exigir al agente una conducta diversa a la realizada.

Dados estos requisitos se hace nugatorio el juicio de reproche por la inexigibilidad de otro conducta como aspecto negativo del elemento culpabilidad.

4) CASO FORTUITO

Podemos definir el caso fortuito como el límite de la culpabilidad; el resultado típico acaece por "fortuna", no es atribuible al individuo, él efectúa un hecho lícito con todas las precauciones debidas.

VI.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Las condiciones Objetivas de Punibilidad[50]son elementos objetivos adicionales de la figura criminosa exigida por la Ley para la imposición de la Pena, es decir: son condiciones de naturaleza objetiva y extrínseca a la Conducta o Hecho y de cuya realización depende la Punibilidad.

AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

Habrá ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad, cuando no aparezcan esas condiciones exigidas por la Ley.

VII.- PUNIBILIDAD

Es el merecimiento de una sanción en función de la realización de cierta conducta o hecho delictuosa.

En otras palabras, es el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, en respuesta a la Comisión de un Delito.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

"Son aquéllas causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho impiden la aplicación de la pena"[51].

VIII.- ITER CRIMINIS

Le llamamos "Iter Criminis" o Caminos del Delito al ínterin en el tiempo en que el delito apunta como idea en la mente, hasta su terminación.

A) Fases del Iter Criminis.

El Iter Criminis presenta dos:

a) Interna, Abarca tres Etapas o Períodos:

1) Idea Criminosa o Ideación.

2) Deliberación.

3) Resolución.

b) Externa. Tiene los siguientes momentos:

1) Manifestación.

2) Preparación.

3) Ejecución (tentativa o consumación).

B) Tentativa.

"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento"[52].

La tentativa puede ser:

Con una a) Inacabada.

1) Querer el Resultado Típico.

2) Un comienzo de Ejecución o Inactividad.

3) No consumación por causas ajenas a la Voluntad del Agente.

b) Acabada.

1) Querer el Resultado Típico.

2) Una total realización de los actos de Ejecución o Ejecución.

3) No consumación por causas ajenas a la voluntad del Agente

c) Imposible.

1) Por falta de Objeto Material.

2) Por falta de Bien Jurídico Tutelado.

3) Por medios no Idóneos.

IX.- CONCURSO DE DELITOS.

a) Concurso ideal o formal. Cuando con una sola Conducta o Hecho se violan diversas Disposiciones Penales (varios delitos).

b) Concurso Real o Material. Cuando con varias Conductas o Hecho se violan diversas Disposiciones Penales.

X.- PARTICIPACIÓN

a) Autor Intelectual

b) Autor Material

c) Autor Mediato

d) Coautor

e) Cómplices.

PRIMAVERA 1998.

APÉNDICE A: PROYECTO DE REFORMAS A LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS

CONSIDERACIONES GENERALES

En respuesta a la Convocatoria a los Foros Regionales sobre la Reforma del Marco Jurídico aplicable en la Administración de Justicia, y al Foro Estatal sobre la Reforma del Marco Jurídico aplicable en la Administración de Justicia, expedida por los poderes Ejecutivo y Judicial del Estado de Chiapas, y como Profesional del Derecho y en especial de las Ciencias Penales, me permito participar con la ponencia relativa al Derecho Penal y en concreto al Titulo Primero, Capítulos I, II y III, de la Parte General, del Código Penal en vigor para el Estado de Chiapas.

La preocupación de la problemática social de nuestro Estado, hace ineludible la revisión de la Legislación Penal vigente, tomando en cuenta la importancia que la Ley Penal tiene como el último de los medios de Control Social al tutelar los bienes jurídicos en una Sociedad determinada.

En la elaboración de la presente ponencia se han tomado en cuenta los Proyectos y Códigos más importantes en la evolución Legislativa Mexicana, así como los comentarios Doctrinarios de connotados penalistas mexicanos y extranjeros.

Las propuestas están inspiradas con una predominancia técnica-jurídica, por lo que acorde con dichas ideas se hace una ordenación metódica de la parte general, principiando sus disposiciones con el delito y el delincuente.

El presente proyecto de reformas recoge los principios en materia penal contenidos en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, y enarbola los axiomas penales de un Estado Democrático de Derecho, tales como los principios de mínima intervención penal, de inocencia, de culpabilidad, de acto, de legalidad, etc.

Abogamos por una reforma integral del Código Penal, "las reformas parciales adecuadas indudablemente son beneficiosas si corrigen en los casos concretos a que se refieren, los errores o deficiencias existentes, pero si hacemos una reforma total que simultáneamente corrija los restantes e innumerables errores de que adolecen nuestros ordenamientos penales, se evitaría en esta forma la vigencia de normas inapropiadas que pudieran enmendarse con una reforma integral. Es decir, con un enfoque parcial, se logra un beneficio parcial; con un enfoque total, una solución integral, obligadamente de más vastos beneficios en pro del conglomerado social…", palabras expresadas por el Dr. Celestino Porte Petit en la Conferencia Hacia una Reforma Penal Integral dictada a invitación de la Quincuagésima Primera Legislatura Constitucional del Estado de Chiapas, el día tres de septiembre de mil novecientos setenta y uno.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1.-DEFINICION DE DELITO.

El Título Primero del Libro Primero del Código Penal de Chiapas de 1990 se denomina: "RESPONSABILIDAD PENAL", y el Capítulo Primero:"Reglas Generales sobre los delitos y responsabilidad". Apreciando la subsistencia de la Terminología del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1931 y de los Códigos Penales de Chiapas de 1938 y 1984.

El artículo 3º del Código Penal vigente expresa en su primer párrafo "Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales"

Desconocemos la Exposición de Motivos de Nuestro Código Positivo, no obstante consideramos que dar una definición de delito es siempre tautológico. El maestro español Jiménez de Asúa con su acostumbrada claridad meridiana manifiesta: "En los Códigos deben rechazarse las definiciones generales en nombre de la exactitud y de las garantías, pues estas se satisfacen mediante una precisión tan minuciosa que exigen la fijación de cada uno de los elementos genéricos del delito en la parte general y la descripción de cada una de las figuras específicas en la parte especial."[53]

Así los Anteproyectos de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1949 y 1958, el Anteproyecto de Código Penal Tipo para la República Mexicana del 1963, el Proyecto de Código Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979 y el Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal de 1983, no definen el delito por considerarlo irrelevante e innecesario en los Códigos.

2.- RELACIÓN CAUSAL.

La necesidad de resolver los problemas que plantea la relación causal es ingente (artículo 7º del Código Penal vigente). Desafortunadamente las Comisiones Redactoras de los Códigos Penales de Chiapas de 1984 y 1990, dejó latente la Problemática del Nexo Causal en los delitos de resultado material y en los de resultado jurídico, haciendo especial mención en los delitos de Comisión por Omisión u Omisión impropia.

"Tal postura legislativa origina una concurrencia de normas incompatibles entre sí, en cuanto al problema de la causalidad en el homicidio, resolviéndose con base en el principio de especialidad, es decir, se aplicarían en cuanto al homicidio, los artículos 230, 231 y 232 (264, 265 y 266 del Código Penal de Chiapas inclusión del articulado nuestra), antes mencionados. Y por lo que respecta a la causalidad de los restantes delitos funcionaría el artículo 8o. del Código Penal".[54]

En términos concretos el problema de la causalidad en el Código Penal de Chiapas, tanto en la acción como en la omisión, debe resolverse con una formula similar a la contenida en el artículo 9o. del Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal de 1983, que preceptúa: "A nadie se le podrá  atribuir un resultado típico, si éste no es consecuencia de su acción u omisión".

De igual forma y respecto a los delitos de comisión por omisión debe establecerse que: "Responde  del resultado típico producido, quien teniendo el deber jurídico de actuar para evitarlo, no lo impide". Tal y como lo establece el artículo 9o. párrafo final del Anteproyecto citado.

"Los delitos de comisión por omisión existen cuando se logra una verdadera mutación en el mundo exterior, no haciendo aquello que se espera del agente".[55]

Con la regulación de esta tercera forma de conducta se llenaría una laguna en el Código Penal de Chiapas, ya que se punirían hechos ilícitos de resultado material por omisión con estricto apego a los principios de justicia y humanidad.

Entre otros Códigos los de Guanajuato y Veracruz, reglamentan la comisión por omisión en sus artículos 13 in fine y 10 parte final respectivamente, igualmente el Proyecto del Código Penal Tipo para la República Mexicana de 1963 y el Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal de 1983 en sus artículos 9os. párrafo final expresan ad litteram: "Responde  del resultado típico producido, quien teniendo el deber jurídico de actuar para evitarlo, no lo impide".

Sobre la problemática de la causalidad manifiesta el Dr. Porte Petit que: "La causalidad es tratada en el Código Mexicano en la Parte especial y con relación al homicidio, y según parecer jurisprudencial con base en la equivalencia de las condiciones". Sigue manifestando :.[56]

3.- DELITO EN ORDEN AL RESULTADO.

Después de la innecesaria definición del delito, el mismo artículo 3o. de la legislación punitiva chiapaneca en vigor, hace la clasificación de los delitos en orden al resultado, clasificación doctrinal que ha sido influenciada por el maestro Porte Petit.

Se ha discutido en la conveniencia de definir los delitos instantáneos y permanentes, así como definir el delito continuado, ya en favor, ya en contra, en los Códigos Penales. Nuestra opinión es en el sentido de que es necesaria su inclusión.

Así el artículo 3o. expresa: El delito es:

I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.

II.- Permanente o continuo cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y

III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal.

Los antecedentes de estos conceptos los encontramos en varios proyectos de Código Penal, como lo es el de 1958 para el Distrito Federal y el Proyecto de Código Penal Tipo para la República Mexicana de 1963, que definen los delitos instantáneo y permanente, el primero en su artículo 10 párrafos primero y segundo, y el segundo en su artículo 18.

El delito continuado es contemplado conforme al criterio doctrinal imperante y que lo constituye: a) Una pluralidad de conductas o hechos, b) Mismo designio delictuoso y c) Identidad de disposición legal.

"Como antecedentes podemos señalar, que el Código de Defensa Social de Veracruz del año de 1945, establece "se considera para los efectos legales, infracción de carácter continuando, aquella que se ejecuta mediante realizaciones repetidas en porciones del mismo tipo penal, utilizando la misma ocasión o en dependencia causal de aquella" (Artículo 18). El Anteproyecto de 1949 para el Distrito Federal, indica que es delito continuado, aquél en que el hecho que lo constituye se integra con acciones plurales procedentes de la misma resolución del sujeto y con violación del mismo precepto legal (Artículo 18). El Proyecto de Código Penal de 1958, para el Distrito Federal, nos dice, que el delito es continuado cuando existe pluralidad de conductas o hechos con unidad de propósito e identidad de lesión jurídica (Artículo 10). Por último el Proyecto de Código Penal Tipo para la República Mexicana de 1963, estatuye que se considerará  como un solo delito, la pluralidad de conductas o hechos con el mismo designio delictuoso e identidad de lesión jurídica, incluso de diversa gravedad. (Artículo 21)".[57]

"La importancia de esta reglamentación – nos señala Porte Petit – se evidencia entre otras cuestiones, con respecto a la competencia, a la participación, al consentimiento del ofendido y a la prescripción".[58]

Es pues un acierto la inclusión de los delitos en orden al resultado en el Código Penal de Chiapas de 1984 y en el de 1990. Pero consideramos que dicho precepto quedaría perfeccionado con la adición de la fórmula "incluso de diversa gravedad", con lo que se resolvería la problemática de los delitos de distinta gravedad, quedando redactado de la siguiente forma: "El delito es continuado cuando hay pluralidad de conductas o hechos con el mismo designio delictuoso e identidad de disposición legal, incluso de diversa gravedad"; tal y como lo contempla el Artículo 12 del Proyecto de Código Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979.

4.- FORMAS DE CULPABILIDAD.

Al abordar el tema de la culpabilidad, no podemos sustraernos a la necesidad de comentar que nos encontramos ante el elemento que conforma la columna vertebral de la teoría del delito. Nadie puede ser castigado sin que se haya demostrado su culpabilidad, el principio "nullum crimen sine culpa" cobra una actualización superlativa. El gran penalista español Don Luis Jiménez de Asúa recordando al profesor Erns Hafter manifiesta: "El problema de la culpabilidad es el problema del destino del Derecho Penal".

Señalada la importancia del elemento subjetivo del delito encontramos que los delitos pueden manifestarse en cuanto a culpabilidad se refiere en tres formas; a) Dolosa: con sus grados de dolo directo, dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias; b) Culposa: culpa consciente o con representación e inconsciente o sin representación, y c) Preterintencional: esto es una mixtura de dolo y culpa. Aclarando que desde nuestro particular punto de vista no es una tercera forma de culpabilidad per se, sino una suma de dolo más culpa, o como lo expresa con su acostumbrada claridad meridiana Jiménez de Asúa, "en la preterintención se da un elemento subjetivo mixto de dolo y culpa: dolo en el acto inicial, intencionalmente antijurídico en cuanto al resultado que se pretende, y culpa en el efecto más grave que de aquél se deriva, y que no se quiso"[59]

El Código Penal de Chiapas de 1990 establece en su artículo 4o. las formas de culpabilidad, expresando: Los delitos pueden ser: I.- Intencionales; II.- Imprudenciales; y III.- Preterintencionales. La Exposición de Motivos del Código Penal de Chiapas de 1984 argumenta al respecto. "Se propone la reforma dentro del Capítulo de las Responsabilidades Penales al incorporar el delito preterintencional, manteniendo la denominación tradicional referido a delitos intencionales y de imprudencia. Existe preterintencionalidad cuando se causa un daño mayor al que se deseo causar; habiendo dolo directo respecto al daño deseado y culpa con relación al daño causado".

Es desafortunado el tratamiento de las formas de culpabilidad dolosa y culposa en el Código Penal Chiapaneco, las reformas deben de realizarse con una lógica jurídica, ya que de no ser así nos encontramos con conceptos mutilados, incompletos y sobre todo incongruentes, con lo cual se llega a la confusión tanto doctrinal como en su aplicación en la práctica forense. En este sentido el Código Penal del Estado de Chiapas de 1984 y el Código Penal de 1990, no actualiza en forma completa el correcto tratamiento de las formas de culpabilidad. Por esta razón resulta incongruente la inclusión del delito preterintencional con la terminología arcaica de los llamados delitos intencionales y de imprudencia como veremos infra.

El mismo numeral 4o. del Código en estudio define el delito doloso de la siguiente forma: "El delito es intencional cuando se causa un resultado querido o aceptado, o cuando el resultado es consecuencia necesaria de la acción u omisión realizada".

El antecedente de esta definición la encontramos en el artículo 7o. del Código del Estado de México, con la denominación correcta de la forma de culpabilidad dolosa y no mal llamada intencional: "…el delito es doloso cuando se causa un resultado querido o aceptado, o cuando el resultado es consecuencia necesaria de la acción u omisión."[60]

Con la salvedad de la denominación "intencional", aceptamos mutatis mutandum la definición acogida por el Código Penal del Estado de Chiapas de 1990, formula similar a la acogida en el Código Penal de 1984. La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, nos ilustra de manera fecunda sobre el particular: "Al consignarse dentro del precepto que los delitos son , se incluyen dentro de tal fórmula el dolo directo y el eventual, así como el de consecuencias necesaria, estimándose que ésta última especie no forma parte del eventual, ya que lo necesariamente unido al querer del agente es de producción no aleatoria sino irremediable, como con justeza lo hizo notar ya Jiménez de Asúa"[61].

En igual sentido se pronuncia el Código Penal Tipo para la República Mexicana de 1963, al preceptuar en su artículo 12, "el delito es doloso, cuando el agente quiere o acepta el resultado, ó cuando éste es consecuencia necesariamente unida a la conducta realizada".[62]

En conclusión somos partidarios de la opinión de que debe incluirse en la fórmula el dolo de consecuencia necesaria.

No obstante la orientación seguida respecto de incluir al dolo de consecuencia necesarias en los Proyectos penales de 1958 y 1963, en los Proyectos de Código Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979 y el Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, de 1983, no se logró una definición acorde con el avance técnico-jurídico de nuestra especialidad.[63]

5.- CAUSAS DE INEXISTENCIA DEL DELITO.

El Capítulo III del Código en análisis, se denomina Circunstancias excluyentes de responsabilidad. Denominación que consideramos no es acorde con el tratamiento del artículo 13 de nuestro ordenamiento punitivo.

En tal sentido el tratamiento de las causas de inexistencia del delito en el numeral citado supra ubica los aspectos negativos del delito cuando falta alguno de sus elementos, debiendo el juzgador efectuar dicha ubicación, esto es, el juez determinara el aspecto negativo en cada hipótesis concreta.

Las diversas fracciones del artículo 13 del CP, han sido superadas en su redacción -a excepción de las fracciones III, VII, XV y XVI- por lo que es necesario actualizarlas, a continuación se exponen las razones técnico-jurídicas:

5.1.- La fracción I establece la hipótesis de ausencia de conducta "obrar el sujeto activo impulsado por una fuerza física exterior irresistible", por supuesto ésta fórmula no abarca todas las hipótesis en la que falte la voluntad del agente, y obviamente deja fuera las otras hipótesis como son los movimientos reflejos, movimientos fisiológicos, sueño, sonambulismo, etc.

Al respecto la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979, nos ilustra sobre la procedencia de la ausencia de conducta: "Sin lugar a duda, para acogerse a lo prescrito en la fracción I, del artículo 19, se requiere que exista una actividad o inactividad y que sean involuntarias, es decir, que concurra el elemento material de la acción u omisión y falte el elemento subjetivo de cualquiera de ellas"[64].

5.2.- La inimputabilidad está prevista en la fracción II de la siguiente manera: "Hallarse, al cometer el delito, en un estado de inconciencia de sus actos, determinado por el empleo accidental e involuntario de sustancias tóxicas, embriagantes o enervantes; o por un estado toxicoinfeccioso agudo o por un transtorno mental involuntario de carácter patológico y transitorio".

Dicha definición casuística de la inimputabilidad, además de ociosa es incorrecta, el hablar de estados de inconciencia es hablar de una de las especies del transtorno mental transitorio y que la ciencia médica ha determinado que no hay estados totales de inconciencia, de igual forma las demás hipótesis son factores determinados que restringen los casos de inimputabilidad. Abogamos por una fórmula general en la que se determine la imputabilidad en base a la capacidad de comprender del agente la ilicitud del hecho y/o poderse determinar conforme a esa comprensión, con ello se está en posibilidad que al faltar alguno de los elementos citados se entra dentro del campo de la inimputabilidad, consideramos que ésta fórmula es la más acorde con los avances científicos en el terreno de la inimputabilidad[65]

5.3.- En cuanto a la fracción IV del artículo 13 del CP, se debe eliminar la primera parte, puesto que el miedo grave o el temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la persona del contraventor, como lo define dicho numeral, forma parte de las causas supralegales de inculpabilidad por una no exigibilidad de otra conducta. La segunda parte se ocupa del estado de necesidad justificante. Evidente es que no se deben mezclar los elementos negativos del delito en aras de una sistematización clara y precisa.

5.4.- La fracción VI de nuestro artículo en cita debe de desaparecer por formar parte de un rubro más amplio y que lo es el error invencible.

5.5.- Respecto a la fracción VIII del multicitado artículo 13 del CP, reglamenta el impedimento legítimo agregando en su parte final que también se puede contravenir una ley dejando de hacer lo que manda por impedimento legítimo o insuperable.

5.6.- Es evidente que la fracción IX del artículo 13 del CP, está contenida en la fracción precedente, no hay ninguna razón válida para caer en el casuismo teniendo una fórmula general que cubre todos los aspectos de la causa de justificación por impedimento legítimo o impedimento insuperable, éste último se refiere a causas "de orden humano, subhumano o de cualquier otra naturaleza que no sea jurídica"[66].

5.7.- Nos resulta extraño que la fracción X del artículo 13 del CP, se ocupe de la misma causa prevista en la fracción XVI, indubitado es que la fórmula correcta es la fracción citada en segundo término estableciendo el límite de la culpabilidad, es decir el casus fortuitus, no encontramos explicación a dicha postura.